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物保与人保的竞合_战荣

2018-05-09 09:18:51   来源:   评论:0 点击:

  (本文作者系北京市汇融律师事务所战荣,转载请注明出处。)


  笔者在近期代理的一起金融借款合同纠纷案中,债务人(借款方)向债权人(出借方)不仅提供了自己的房产做抵押、还提供了第三人的保证,从而出现了同一债权上物保与人保的竞合。


  当发生同一债权之上既有物保又有人保的情形时,实现物保与人保是否有先后顺序?是否凡是物保均优先于人保?承担了担保责任的担保人是只能向债务人追偿、还是可以既向债务人又向其他担保人追偿?


  带着上述问题,笔者以物保与人保的竞合为出发点,以相关法律的先后实施时间为顺序,逐步介绍我国法律对此问题的规定,并浅谈笔者的一些认识。


  一、什么是物保与人保的竞合


  物保是以物担保债务的履行,具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务,债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括《物权法》中规定的抵押权、质权、留置权。


  人保是以人的信誉担保债务的履行,具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时,则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。


  在债权人与债务人的主债权合同项下,为担保债权的实现,可能既有担保人为债务人向债权人提供的保证担保、又有抵押人或质押人向债权人提供的物保(抵押人或质押人可以是债务人自己也可以是其他第三人),当债务人不履行债务时,是由提供人保的担保人负责清偿,还是由债权人优先处分担保物清偿债务,这就产生了相互冲突的现象,此种现象就属于物保和人保的竞合。


  二、《担保法》及《担保法解释》的规定


  1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》(本文中简称《担保法》)第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”这条规定确立了物保优先的原则,但因其既未区分是债务人自己的还是第三人的物保、亦未将当事人对物保和人保的担保范围及实现的先后顺序有约定作为例外情况,只是生硬地规定物保范围之外才是人保的范围,所以此规定未免显得过于简单,缺乏实操性。


  2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(本文中简称《担保法解释》)第三十八条第一款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这条规定是对物保优先规则的突破,即在既有保证又有第三人提供物保的情况下赋予了债权人自由选择的权利。在追偿权上,该规定既赋予担保人对债务人的追偿权、也赋予了担保人之间的相互追偿权。


  笔者以为,《担保法解释》第三十八条赋予担保人的相互追偿权的范围太过宽泛,因为各担保人之间并不天然缔结某种法律关系,允许各担保人之间相互追偿没有法理的基础;而且,在人保和物保的担保范围及实现的先后顺序上没有约定或约定不明的情况下,担保人之间的份额难以确定,追偿的可操作性不容易实现。


  三、《物权法》的规定


  2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》(本文中简称《物权法》)第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”该规定整体沿袭了《担保法解释》第三十八条第一款关于物保人保竞合时的实现模式,且进一步彰显了现代民法意思自治的价值理念,将当事人有约定的情形作为首先操作的情形。在没有约定或约定不明确的情况下,该规定明确了债务人提供物的担保的情况下,适用物保优先的原则;既有保证,又有第三人提供物保的,则与《担保法解释》一致,债权人具有选择权。


  值得注意的是,《物权法》第一百七十六条似乎对承担了担保责任的担保人的追偿权进行了限缩,其仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿,而未明确对其他担保人的追偿权。笔者以为,在没有约定或约定不明确的情况下,担保人之间不应存在相互追偿的权利,理由[1]如下:1、承认担保人之间的追偿权不符合《物权法》的立法本意:物权法第一百九十四条和第二百一十八条均只规定债务人以自己的财产设定物的担保时,担保权人放弃物的担保的,其他担保人在担保权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。言外之意,第三人提供物的担保时,担保权人放弃物的担保,对保证人及其他担保人的担保责任不产生影响。据此也可以推断,物权法第一百七十六条在立法本意上不承认担保人之间具有追偿关系。


  2、担保关系的设立应以当事人意思自治为基础,而在人保与物保并存情形下,除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外,各担保人之间并无共同担保的意思表示,担保人之间进行追偿缺乏法律关系基础。如果承认担保人之间的追偿权,等于法律在各担保人之间强行设定了反担保。3、担保之债属于约定之债,在人保与物保并存时,由于各担保人没有共同担保的意思表示,相互之间并非当然的共同担保关系,更不能将各自的担保责任因担保人的复数而简单推定为连带担保责任。物权法将保证人与物的担保人的担保责任置于平等地位,是为了充分保障债权人的选择权和放弃权,并不表示其他担保人必须实际平等分担已承担了担保责任的担保人的损失。承认担保人之间的追偿权,不仅强行改变了担保人担保责任的性质,也必将在事实上限制或剥夺债权人的选择权。


  四、法律规定不一致时的法律适用


  虽然《物权法》的实施并不导致《担保法》和《担保法解释》的失效,但在处理担保法与物权法的冲突时,应当根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则解决法律冲突问题。在人保与物保竞合的问题上,《物权法》是新法,亦是由全国人民代表大会通过的民事基本法律。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,在人保与物保发生竞合时,应该适用《物权法》。


  五、关于担保合同的约定条款


  根据《物权法》一百七十六条的规定,在没有约定或者约定不明确时,只有在第三人提供物保的情形下,债权人才可以在物保和人保中做选择;对于债务人自己的物保,债权人应当先就该物保实现债权。为实现债权人的自由选择权,债权人与保证人签订合同时,应明确约定:即使主合同项下存在其他各种类型的担保,保证人仍然对债务人在主合同项下的全部债务承担连带保证责任,保证人在主合同项下的保证责任并不因其他担保方式的存在而减轻、免除。当出现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,无论是债务人自己提供的物保还是第三人提供的物保,债权人都有权在物保和人保中进行自由选择。


  当有上述约定时(具体合同根据具体项目调整文字表述),就不会出现《物权法》一百七十六条规定的“没有约定或者约定不明确”的情形,从而在债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人不需要在物保和人保中做选择。就如笔者代理的这起金融借款合同纠纷案件一样,因为前述约定的存在,生效的法律文书不仅明文确认债权人对债务人名下已抵押给债权人的房屋的拍卖或变卖价款按照抵押登记顺序享有优先受偿权,而且还明文确认保证人对债务人应向债权人偿还的各款项承担连带清偿责任。


  [1]参考江苏省无锡市中级人民法院王昌颖著《人保与物保并存时担保人之间追偿权初探》。


  【编辑:王松】



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