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【理论探讨】刑事法律援助是否应当使用合同制度?

2018-05-24 22:16:55   来源:华东政法大学   评论:0 点击:

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  【编者言】合同在经济与社会生活中无处不在,小至乘公交,大至公司并购都会涉及合同的成立与生效。合同可以固定权利义务,保证行为具有可预期性,进而发挥维持社会关系的稳定存续的功能。中国法律援助制度运行过程中仍面临着诸多挑战,有学者思考能否引入法律援助服务提供者合同服务制度以改善现状呢,小编带着大家看看学者们怎么论证自己的观点,说不定会对身为决策者或者律师的你有些启发!(以下文章摘自[1]吴羽.我国刑事法律援助中合同制度的建构[J].江西社会科学,2017,37(03):203-210,并进行重新排版)


  一、我国刑事司法中的辩护权不彰问题


  1.律师辩护的普遍性不足,即律师辩护率低下。律师的刑事辩护由两种方式产生:当事人委托与刑事法律援助。鉴于被追诉者大多为贫困者,刑事法律援助覆盖率直接决定了律师辩护率的高低。多年来,我国刑事案件中律师辩护的比例一般认为在30%左右,审前阶段的律师辩护率要低于审判阶段,经济落后地区的律师辩护率要低于经济发达地区。2012年新修订的《刑事诉讼法》将法律援助延伸至侦查及审查起诉阶段,理论上认为刑事法律援助案件数量的增长将在三倍以上。近年来,刑事法律援助案件数量在全国范围内总体呈上升趋势,其中不少地方的刑事法律援助案件数量有较大幅度的增长,这符合立法本意。但是,刑事法律援助总体实施情况、修法预期与学界期待尚有不小差距。


  2.律师辩护的有效性不足,即辩护质量不佳。考察一个国家的刑事辩护质量,应当重点关注刑事法律援助质量,实因国家无论经济发达与否,被追诉者主要由法律援助律师提供辩护服务。我国目前主要存在两种刑事法律援助实施机制:社会律师接受指派提供法律援助和法律援助中心的专职律师直接提供法律援助。实践中,律师辩护的整体作用不尽如人意,刑事法律援助质量更不容乐观。例如,一些法律援助律师不会见在押被告人,不认真查阅、摘抄、复制案卷材料,几乎从不进行调查核实证据的工作,在法庭调查阶段很少对公诉方的有罪证据和量刑证据提出质证意见,在法庭辩论阶段极少做无罪辩护和程序性辩护,在量刑辩护中又极少提出新的量刑情节,法律援助律师的辩护意见对法院的判决影响甚微。可见,不少法律援助律师责任心不强,辩护质量不佳,这严重损害了犯罪嫌疑人、被告人权利,对司法公正也造成了极大的负面影响。


  二、合同制破除辩护权不彰的可能性


  1.对被追诉者而言,德博拉·罗德与小杰弗瑞·海泽德在《律师职业伦理与行业管理》一书中写道“如果公益法律服务的首要目标是帮助‘穷人’,那么强制要求对救贫法没有兴趣或者专长的律师提供法律服务,几乎不能认为是一种具有实效性的提供服务的做法”。目前,参与刑事法律援助的律师未必专长于辩护业务,如果律师仅仅为了履行法定义务,而不能提供有质量的辩护服务,显然违背了法律援助制度的宗旨。从域外实践来看,合同制度有助于提供称职辩护,如美国北达科他州合同律师制度的目标就是维护宪法第六修正案的律师辩护权。


  2.对律师而言,合同项目中双方当事人属于平等的民事主体,合同律师提供的刑事法律援助与其所获报酬应当等价或充分对价,即接近于市场价格,这最大限度地维护了律师的经济权益。在某种意义上,刑事辩护是律师执业中的最高端领域,合同制度有助于改变国人对刑事辩护业务“低人一等”的错误观念,促使更多的律师回归最本源也是最神圣的辩护事业中来,激发部分律师长期从事刑事法律援助的热忱,甚至出现更多的刑辩专家以及专门提供刑事法律援助的律师事务所或非营利性组织。当前,建立以审判为中心的诉讼制度是我国司法改革的重心,从诉讼结构上看,“审判中心主义”必然要强化辩护功能,合同制度若能提高律师辩护率和辩护质量,无疑有助于推进以审判为中心的诉讼制度建设。


  3.对国家而言,合同制度意味着刑事法律援助工作将由“权力式管理”迈向“合同式管理”,这有助于促进政府职能的转型。同时,合同项目的固定价格模式与竞争性投标机制有助于政府节省法律援助成本。当然,无论是维护律师经济权益,推进“审判中心主义”建设,还是转变政府管理方式,控制法律援助成本,合同制度的正当性在于维护犯罪嫌疑人、被告人的律师辩护权,在本质上应当是人权保障制度。


  三、合同制度的本土化建构


  在刑事法律援助中引入合同制度,一方面要发挥合同的优势,合同制度的运作应符合市场规律,遵循合同法等相关私法规则,如自愿、平等、公平、等价有偿等原则;另一方面亦要遵循相关公法规则或特殊规则,如购买方享有一些“特权”,受益第三人享有对合同双方当事人的“请求权”。因此,辩护合同是具有私法与公法双重属性的特殊合同,即公私混合合同,辩护合同的订立和履行应同时适用公法与私法的有关规范。


  1.合同制度在我国刑事法律援助体系中的定位:多元化刑事法律援助模式体现为政府直接提供刑事法律援助和间接提供刑事法律援助:前者主要为公职律师模式,后者主要为政府购买律师法律服务模式。当然,在某一地区引入合同制度,应充分考虑本地区律师行业基础、社会经济水平等因素,促进合同制度与其他刑事法律援助模式的协调发展,合理分配法律援助案件,构建合理、有效的互补型刑事法律援助体系。


  2.合同项目的订立方式:招投标和协商两种方式


  (1)招标。招标人为刑事法律援助购买方,招标的方式主要有公开招标和邀请招标。采用公开招标方式的,招标公告应当载明刑事法律援助购买方的基本信息、刑事法律援助案件的基本情况(如案件性质、范围、数量等)、实施刑事法律援助的基本要求等。采用邀请招标方式的,招标人应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定刑事法律援助提供方发出投标邀请书。同时,招标人可以在招标公告或投标邀请书中,要求潜在投标人提供相关资质材料。


  (2)投标。投标人为刑事法律援助提供方,投标人提供的投标文件包括其简历或简介、专长、业绩和拟用于履行合同义务、提供称职辩护的资源(如律师助理、文秘、办公设备等)信息。


  (3)开标。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,开标由招标人主持,并邀请所有投标人参加开标。


  (4)评标。评标由招标人依法组建的评标委员会负责,评标委员会可以由司法行政部门、法律援助机构、律师协会、相关非营利性组织等机构的代表和有关专家、学者组成,成员人数为五人以上单数。评标委员会按照招标文件的要求进行评审和比较。


  (5)中标。中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。


  协商方式订立合同项目是指刑事法律援助购买方与符合条件的单个刑事法律援助提供方,就代理本地区刑事法律援助案件等事项进行协商的订立方式。协商方式中只有唯一的刑事法律援助提供方。采用协商方式需要注意两个问题:一方面,确保刑事法律援助提供方具备提供称职辩护的资质和能力,因协商方式排除了市场竞争,必须确保提供方的资质和能力,否则单一来源合同项目的正当性将受到质疑;另一方面,防止合同双方当事人之间的利益勾兑,在单一来源合同项目中,合同双方当事人易形成利益固化,协商过程应当具有公开性和透明性。


  【小编读后感】刑事法律援助活动中的各种弊病如辩护率低、辩护律师不尽责等,是完善法律援助制度一直面临的问题。值班律师制度以及刑事辩护全覆盖制度建立旨在提升刑事案件律师辩护率,但如何保障法律援助律师辩护的有效性仍是一个难题,论文作者试图从建立合同制以市场配置律师资源的方式解决这一难题。不可否认这一提法具有积极作用,但从市场运作规律来看,其实合同制能实现的期待有限。原因在于,如果将法律援助服务视为一种商品的话,现阶段在我国绝大数地区,对这一商品的需求远大于供给,因此在自由招投标市场中,要想达到平衡价格,政府应负担的财政支出会大幅提升,而且很有可能出现供给不足的情形。小编认为,要想实现作者期许状态需要政府提升对法律援助的经费支持,或者制定政策影响供给如对法律援助工作者采取更多的激励和权利保障措施。


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